CEZA HUKUKUNDA GİZLİ SORUŞTURMACININ YERİ
Gizli soruşturmacı görevlendirilmesi
Madde 139 – (1) (Değişik: 21/2/2014–6526/13 md.) Soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi hâlinde, kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir. Bu madde uyarınca yapılacak görevlendirmeye hâkim tarafından karar verilir. (Mülga son cümle: 24/11/2016-6763/27 md.)(…) (1)
(2) Soruşturmacının kimliği değiştirilebilir. Bu kimlikle hukukî işlemler yapılabilir. Kimliğin oluşturulması ve devam ettirilmesi için zorunlu olması durumunda gerekli belgeler hazırlanabilir, değiştirilebilir ve kullanılabilir.
(3) Soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karar ve diğer belgeler ilgili Cumhuriyet Başsavcılığında muhafaza edilir. Soruşturmacının kimliği, görevinin sona ermesinden sonra da gizli tutulur. (Ek cümleler: 15/8/2017-KHK-694/142 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7078/137 md.) Soruşturmacı, kovuşturma evresinde tanık olarak dinlenmesinin zorunlu olması halinde, duruşmada hazır bulunma hakkına sahip bulunanlar olmadan veya ses ya da görüntüsü değiştirilerek özel ortamda dinlenir. Bu durumda 27/12/2007 tarihli ve 5726 sayılı Tanık Koruma Kanununun 9 uncu maddesi hükmü kıyasen uygulanır.
(4) Soruşturmacı, faaliyetlerini izlemekle görevlendirildiği örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve bu örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili delilleri toplamakla yükümlüdür.
(5) Soruşturmacı, görevini yerine getirirken suç işleyemez ve görevlendirildiği örgütün işlemekte olduğu suçlardan sorumlu tutulamaz.
(6) Soruşturmacı görevlendirilmesi suretiyle elde edilen kişisel bilgiler, görevlendirildiği ceza soruşturması ve kovuşturması dışında kullanılamaz. (Ek: 21/2/2014–6526/13 md.) Suçla bağlantılı olmayan kişisel bilgiler derhâl yok edilir.
(7) Bu madde hükümleri ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:
a) Türk Ceza Kanununda yer alan;
1. Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenip işlenmediğine bakılmaksızın uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188), (1)
2. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220),
3. Silahlı örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (madde 315).
b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.
c) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar.
- 24/11/2016 tarihli ve 6763 sayılı Kanunun 27 inci maddesiyle, bu maddenin birinci fıkrasında yer alan “ağır ceza mahkemesince oy birliğiyle” ibaresi “hâkim tarafından” şeklinde değiştirilmiş, aynı maddenin yedinci fıkrasının (a) bendinin (1) numaralı alt bendinde yer alan “Uyuşturucu” ibaresi “Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenip işlenmediğine bakılmaksızın uyuşturucu” şeklinde değiştirilmiştir.
Gizli soruşturmacının görevlendirilmesi CMK 139 da belirtilmiş olacağı üzere soruşturulan suçun işlendiği konusunda kuvvetli suç şüphesinin bulunması ve başka surette delil elde edilemeyeceği durumlarda görevlendirilir.
24 Kasım 2016 tarihinde Ceza Muhakemesi Kanunumuzun 139’uncu madde hükmünün kimi fıkraları 6763 sayılı kanunla değiştirilmiştir. Daha öncesinde uyuşturucu ve uyarıcı madde imal ve ticareti suçunda gizli soruşturmacı görevlendirilebilmesi için örgüt çerçevesinde işlenmiş olması gerekliliği aranıyordu. Fakat değişiklik ile birlikte uyuşturucu ve uyarıcı madde ticaretinin örgüt çerçevesinde işlenmiş olması kriteri kaldırıldı ve Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenip işlenmediğine bakılmaksızın denilmekle birlikte gizli soruşturmacı görevlendirilebileceği kanuna getirildi.
Gizli soruşturmacılar suç işlemeye sürükleyen kışkırtıcı ajan gibi davranmaktan kaçınmalıdırlar. Kışkırtıcı ajan gibi davranmaları suç işleme amacı olmayan birini suça yönlendirmeleri kişinin adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini bizlere gösterir.
YARGITAY CEZA GENEL KURULU’NUN 03.07.2018 tarih 2018/71 E. 2018/319 K. Sayılı (tarih itibariyla) son derecede güncel olan ilamı Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarına yaptığı çok sayıda atıfla CGK önüne gelen olayda yerel mahkemenin yetersiz gerekçeyle hüküm kurup kurmadığını ve hükmün hukuka aykırı delillere dayanıp dayanmadığını karara bağlamıştır. Söz konusu Ceza Genel Kurulu Kararında;
“Uyuşmazlık konularının isabetli bir şekilde çözümlenebilmesi için ayrıca ajan provokatör kavramı üzerinde durulmalıdır.
Ajan provokatör suç işleme kararı olmayan bir kimsede suç işleme kararı oluşturan, başka bir anlatımla o kimseyi suça azmettiren veya suça teşvik eden kimse olarak tanımlanmaktadır. (Ersan Şen, Türk Hukukunda Telefon Dinleme-Gizli Soruşturmacı-X Muhbir, 5. Baskı, Ankara, Seçkin, 2011, s. 239) Ajan provokatörler kişinin suç işlenmesini teşvik etmekte ya da kişiyi suç işlemeye azmettirmekte ve bu yolla başka türlü suç işlemeyecek bir kimsenin suç işlemesini sağlamaktadırlar. Bu yönüyle ajan provokatör, gizli soruşturmacıdan ve resmi sıfatını gizleyerek soruşturma yapan kolluk görevlilerinden ayrılmaktadır.
Ajan provokatör kullanıldığı iddiasını AİHS’nin 6. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenen adil yargılanma hakkı çerçevesinde inceleyen AİHM;
TEİXEİRA DE CASTRO-PORTEKİZ KARARINDA; kolluk güçlerinin uyuşturucu temin etmesi için iletişime geçtiği başvurucunun, başka bir yerden uyuşturucuyu tedarik edip getirmesinin ardından tutuklandığı olayda, polisin başvurucunun uyuşturucu ticaretine iştirak ettiğine dair şüphe duymalarını gerektirecek herhangi bir ön bilgiye sahip olmadığını ve polis memurlarının başvurucunun tanıdıklarını hedef alan bir operasyon esnasında başvurucu ile şans eseri karşılaştıklarını vurgulayarak başvurucunun daha önce bir suç kaydı olmamasını dikkate alıp suç işlemeye meyilli olduğuna ilişkin iddiayı destekleyecek bir kanıtın bulunmadığını, kolluk görevlilerinin başvurucuyu suç işlemeye tahrik ettikleri ve bu tahrik olmasaydı suçun işleneceğine dair bir belirtinin olmadığını ve adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini (Başvuru no: 25829/94, 09.06.1998),
BURAK HUN-TÜRKİYE KARARINDA; kolluk adına çalışan ve uyuşturucu alıcısı gibi hareket eden üçüncü kişinin başvurucuyu arayarak kendisine uyuşturucu temin etmesini istediği, başvurucunun da bu teklifi kabul edip bir başka kişiden tedarik ettiği uyuşturucuyu teslim etmek için kolluk adına çalışan üçüncü kişi ile buluşmasının ardından uyuşturucu karşılığında seri numaraları önceden tespit edilen paraları aldığı ve sonrasında kolluk tarafından yakalandığı olayda, kolluk adına çalışan üçüncü kişinin uyuşturucu temini için başvurucuyu aramasından önce, başvurucunun suç teşkil eden bir eylem hazırlığında olduğunu gösteren hiçbir delil olmadığını, kolluğun yönlendirmesi ile hareket eden üçüncü kişinin olayda pasif bir şekilde davranmayıp başvurucuyu suç işlemeye teşvik ettiğini ve adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini (Başvuru no:17570/04, 15.12.2009),
Gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi hiç bir zaman kışkırtıcı ajan gibi hareket edemez. Önceden şüpheli de bulunmayan suç işleme kastı yaratılarak, fail suç işlemeye azmettirilmemelidir.Gizli soruşturmacı soruşturma sırasında pasif bir davranışta bulunmanın ötesine geçmemeli, suçun işlenmesini teşvik edici davranmamalıdır.
Mahkemelerce sadece gizli görevlinin tutanaklarına dayanarak değerlendirme yapılmamalıdır, tutanaklar başka sonuca götürecek unsurlarla teyit edilmelidir. (a Contrario, Burak-Hun-Türkiye davası) (Hun-Türkiye davası başvuru no:17570/04)
Nitekim, AİHM’nin Teixeira de Castro/Portekiz, 09 Haziran 1998 kararında, iki sivil polis memurunun; uyuşturucu satıcılığı yaptığından şüphelenilen bir kişiyle görüşüp onun, başkasından temin ettiği uyuşturucuyu polis memuruna teslim ederken yakalandığı olayda, polis memurlarının başvurucunun suç işleme kapasitesini esasen pasif bir şekilde soruşturmakla kalmadıklarını, aksine suçun işlenmesini kışkırtacak şekilde kişiyi etkilediklerini, hareketlerinin görev tanımını aştığını, memurların müdahalesi olmaksızın suçun işleneceğini gösteren hiçbir şey bulunmadığını, bu nedenle AİHS'nin 6/1. maddesinin ihlal edildiğini kabul etmiştir.
Yine, 21.03.2002 tarihli Calabro/İtalya ve Almanya davasında, bir suçun polis tarafından kışkırtılması halinde adil yargılanmaktan söz edilebilmesi için polisin kışkırtması olmasaydı bile suçun işleneceğine dair kesin kanıtların bulunması gerektiği belirtilmiştir.''
( Yargıtay Ceza Genel Kurulu 03.07.2018 tarih ve 2018/71 Esas. 2018/319 Karar.)
Gizli soruşturmacıların Tanık Koruma Kanunu kapsamında dinlenilmesine karar verilebilir.Tanık Koruma Kanunu gereğince müdafilerin yer almadığı bir celsede dinlenerek mahkemeye gelip tanık sıfatıyla ifade vermelidirler.
Yargıtay 20. Ceza Dairesi 2018/3395 Esas. 2018/3909 Karar sayılı 02.10.2018 tarihli güncel ilamında “dosya kapsamındaki olaylarda gizli soruşturmacıların adli kolluk görevlisi olmaları durumunda alıcı görevli olarak kabul edileceklerinin anlaşılması karşısında; gizli soruşturmacıların kolluk görevlisi olup olmadıkları araştırılarak kolluk görevlisi olmaları durumunda alıcı görevli sıfatıyla duruşmada tanık olarak dinlenip tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının belirlenmesi gerekirken, eksik araştırmaya dayalı olarak hüküm kurulması Kanuna aykırı, sanık Salih ve sanıklar müdafilerinin temyiz itirazları ile sanık Abdulkadir müdafiinin duruşmadaki sözlü savunmaları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, CMK'nın 302. maddesi gereğince hükümlerin BOZULMASINA,” şeklinde karar vermiştir.
Gizli soruşturmacıların dinlenmemiş olması Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/3,d madde hükmünde düzenlenmiş bulunan DÜRÜST YARGILAMA HAKKININ ihlali niteliğinde olmuştur. Anılan madde hükmüne göre “ Bir suç isnadına maruz kalan herkes, aleyhine olan tanıklara soru sormak / sordurmak hakkına sahiptir.” Bu hakkın kullanılamamış olması Dürüst Yargılama Hakkının ihlali niteliğinde olmuştur.
Av.Çağnur YENİCİ
7.3.2019